حق الحكر في القوانين الوقفية

 

تمتلك الأوقاف في مختلف بلدان العالم الإسلامي رصيدا مهما من العقارات التي تحتاج إلى حسن الاستغلال من أجل أن تدر عائدات مهمة للإنفاق منها على الأوجه الموقوف عليها، وتحقيق أغراض الوقف الخيرية والإحسانية.

ومعلوم أن الأصول الوقفية غير قابلة للتفويت، بحيث لا تباع ولا توهب ولا ترهن ولا تجري عليها أي من التصرفات الناقلة للملكية إلا استثناء وبشروط وضوابط صارمة، لذلك فإن الإيجار اعتبر منذ القدم التصرف الأنسب للوقف، بالنظر إلى أن فيه يتم تفويت المنفعة فقط دون الأصل الوقفي. ليس هذا فحسب بل يتم تحديد مدة للإيجار لا ينبغي أن يتعداها، وغالبا ما تكون هذه المدة قصيرة مخافة أن يؤدي طول المدة إلى ادعاء المستأجر لملكية المال الموقوف.

غير أن قصر مدة الإيجار أدى في المقابل إلى عزوف الناس عن استئجار الأملاك الوقفية بحثا عن الاستقرار، مما نتج عنه تعطيل الكثير من هذه الأملاك، والعجز عن تعميرها وإصلاحها حتى أضحى بعضها خرابا. ومن أجل حل هذه المعضلة أفتى بعض الفقهاء، بناء على المصلحة المرسلة، بجواز احتكار المستأجر لإيجار الأملاك الوقفية وترتيب حقوق دائمة له على هذه الأملاك، وذلك في مقابل دفعه أجرة المثل لجهة الوقف، وتعميرها بالغرس والبناء أو بأحدهما، أو دفع مبلغ مالي عند التعاقد لإصلاح العين الموقوفة الخربة، مع مراعاة هذا المبلغ المدفوع عند تقدير الوجيبة الكرائية السنوية. ويسمى الحق الناشئ عن هذه المعاملة ب "حق الحكر".

لقد طرح حق الحكر العديد من المشاكل نتيجة تقادم الزمان، مما فرض على القوانين الوقفية تنظيمه بمقتضيات خاصة تروم تطويق المشاكل المترتبة عنه، ومعالجة الحيف الذي لحق الأوقاف بسببه.

وباستقراء القوانين الوقفية التي تناولت موضوع الحكر نجد أنها اهتمت بتعريف هذا الحق وبيان صوره، وأوضحت ما يترتب عنه من حقوق والتزامات لطرفي عقد الحكر. كما نجد فيها أحكاما خاصة بتأثير تغير قيمة المثل على قيمة ما يدفعه المستحكر، واهتمت بتصفية الحكورات المترتبة على الأوقاف وبيان ما يستحقه كل طرف نتيجة هذه التصفية.

 

بالرجوع إلى القوانين[1] التي نظمت حق الحكر، لا نجد تعريفا لهذا الحق إلا في القانون المدني الأردني الذي عرفه في المادة 1249 منه بأنه: "عقد يكسب المحتكر بمقتضاه حقا عينيا يخوله الانتفاع بأرض موقوفة، بإقامة مبان عليها أو استعمالها للغراس أو لأي غرض اخر لا يضر بالوقف، لقاء أجر محدود".

وفي هذا التعريف يتبين ما يلي:

-   إن مصدر إنشاء الحكر هو العقد الذي يربط بين جهة الوقف وبين المحتكر. وبالتالي، فإن الحكر لا ينشأ بقوة القانون، بل لابد من وجود عقد يحدد حقوق والتزامات طرفيه.

-   من أهم ما يترتب عن عقد الحكر نشوء حق عيني لصالح المحتكر. ومعلوم أن الحق العيني هو سلطة مباشرة لشخص على شيء يخول له ممارسة سلطاته على هذا الشيء في مواجهة الكافة.

•   إن السلطة التي يعطيها حق الحكر للمحتكر حسب الفصل 1249 الآنف الذكر هي الحق في الانتفاع بالأرض الموقوفة، بإقامة مبان عليها أو استعمالها للغراس أو لأي غرض آخر. ومعنى ذلك أن للمحتكر سلطتي الاستعمال والاستغلال وفق ما نص عليه عقد الحكر.
• -   من حقوق المحتكر أيضا التصرف في حق الحكر بمختلف التصرفات المادية والتصرفات القانونية بعوض أو بغير عوض في حدود نطاق الحق الذي نشا له. وهذه السلطة وإن كانت غير منصوص عليها صراحة، إلا أنها من مقتضيات الحق العيني الذي نشأ للمحتكر، والذي يخول له التصرف في هذا الحق دون حاجة إلى إذن الجهة التي تتولى النظر على الوقف. كما أنه يورث عنه بعد موته.

 وبالرجوع إلى الفقه الإسلامي نجد اختلافا في تكييف الحكر بين من اعتبره عقد إجارة، ومن عده عقد بيع مقسط الثمن، وبين من اعتبره عقدا ناقلا للملكية يحتوي على شرط فاسخ[2]. والحقيقة أن عقد الحكر هو نوع خاص من عقود الإجارة تكمن خصوصيته في عدم تحديد المدة، أو تحديدها دون اعتبارها، وهو استثناء من الأصل الذي يقضي بضرورة تحديد مدة الإيجار. هذا الاستثناء اقتضته مصلحة راجحة تتمثل في الحاجة إلى إصلاح الأعيان الموقوفة وضمان استمرار عائداتها، إذ فائدة الأوقاف إنما تظهر من خلال عائدها، ما دام أن أصلها غير قابل للتفويت. وهذا الرأي له سند في ما ذهب إليه بعض الفقهاء المالكية من جواز الكراء القائم على التبقية[3]، أي الكراء الدائم والمستمر، بناء على الفائدة التي تعود على العقار والإنسان وتدخل في نطاق العادة المحكمة المستمدة لمشروعيتها من المصلحة المرسلة كمصدر من مصادر الفقه الإسلامي، إضافة إلى أنه "ينطبق عليها ما رآه الشيخ خليل في توضيحه وما أفتى به ابن سراج في أواخر القرن التاسع عشر بجواز الكراء المؤبد في الأراضي الزراعية الوقفية رغبة في بعث التنمية والنماء في أراض حبست من محبسيها على من ينتفع بخارجها بدل أن تبقى عرضة للضياع والإهمال، أو تكرى فقط حسب فصول السنة من شتاء وصيف"[4].

لقد تعددت صور الحكر وتنوعت بحسب كل بلد، بل وجدت صور مختلفة منه داخل البلد الواحد تبعا لاختلاف العرف بين مناطقه المختلفة. وإذا كان بعض الباحثين يرى في بعض هذه الصور ما يقتضي تمييزها عن الحكر وعدم اعتبارها منه، كعقد الإجارتين وخلو الانتفاع والجزاء والجلسة...،[5] فإننا نراها مجرد صور للحكر لأنه في جميع هذه الصور على اختلافها ينشأ للمستأجر المحتكر حق عيني نتيجة ما أحدثه في العين الموقوفة المؤجرة من بناء وغرس أو أحدهما، يخول له الانتفاع بما بنى أو غرس بشكل دائم ومستمر، والتصرف فيه تصرف المالك في ملكه طيلة حياته، وينتقل بعد مماته إلى ورثته، ما لم يفسخ عقد الحكر لسبب من أسباب فسخه.  

وتجدر الإشارة إلى أن لنا سندا في ما ذهبنا إليه في القوانين السالفة الذكر، حيث اعتبر القانون المدني الأردني لسنة 1976 أن من صور الحكر عقد الإجارتين[6] الذي نظمه في المادة 1264، وخلو الانتفاع[7] الذي خصص له المواد من 1265 إلى 1270. نفس الشيء نجده في القانون المدني المصري لسنة 1948 تحت عنوان "بعض أنواع الحكر" في المادة 1013 بالنسبة لعقد الإجارتين، وفي المادة 1014 بالنسبة لخلو الانتفاع.

وأما في المغرب فإن الحكورات المترتبة على الأملاك الوقفية سميت بـ"المنافع" في الظهير الشريف المؤرخ في 07 رمضان 1334هـ (08 يوليو 1916م)، وسميت بـ "الحقوق الإسلامية" في الظهير الشريف المؤرخ في 19 رجب 1333هـ (02 يونيو 1915)، وسميت ب"الحقوق العرفية" في مدونة الأوقاف. والسبب في تسميتها بالمنافع يرجع إلى أن ما يملكه المستحكر هو منفعة الملك الوقفي دون رقبته. أما تسميتها بالحقوق الإسلامية فيعود إلى أن فتاوى أغلب الفقهاء اعتبرتها حقوقا مقبولة من الناحية الشرعية، وتحقق مصلحة مشروعة في حين أن تسميتها بالحقوق العرفية يرجع إلى أن منشأها هو العرف.

لقد نشأت الحقوق العرفية بالمغرب كنوع من الكراء الدائم المستمر مقابل أجرة المثل أو أقل منها بقليل تؤدى في جميع الظروف كان الرواج أو الكساد، انتفع المكتري أم لم ينتفع، مع التزام المكتري بصيانة العين المكتراة والحفاظ عليها، ولا يفرغ منها إلا برضاه أو إذا أخل بالتزامه بعدم أداء الكراء وإهمال المحل. وبموجب هذا الكراء يصير للمكتري منافع دائمة تختلف باختلاف العقار، فتسمى جلسة إذا تعلق العقار المكترى بحوانيت أو فنادق أو حمامات أو أفرنة أو مساكن، أما إذا كان العقار خرابا أو أرضا بيضاء فإن الحق الذي يترتب للمكتري يسمى الجزاء (...). ويتفرع عن هذين الحقين الأساسييين حقان آخران هما الزينة والمفتاح أو الحلاوة[8].

 

بالاطلاع على القوانين الوقفية نجدها تؤكد في أغلبها على ضرورة أن تأخذ الأوقاف من المستحكر قيمة كراء المثل حتى لا تغبن في حقها.  ومعنى ذلك أن الكراء السنوي الذي تأخذه الأوقاف لا يبقى ثابتا، بل يزيد بزيادة كراء ما يماثل العين الموقوفة موقعا ومساحة ووصفا. غير أن بعض القوانين اشترطت أن يكون التغيير فاحشا، أما إذا كان بسيطا فلا يؤثر على قيمة الحكر. وقد حددت هذه القوانين التغيير الفاحش في الخمس كما في المادة 1255 من القانون المدني الأردني لسنة 1976م، وفي المادة 1004 القانون المدني المصري لسنة 1948.

وأما القانون المغربي، فقد نص على حكم عام في المادة 80 من مدونة الأوقاف التي جاء فيها: "تكرى الأموال الموقوفة وقفا عاما بإذن من إدارة الأوقاف. ولا يجوز كراؤها بأقل من كراء المثل". وباعتبار الحكر من أنواع الكراء كما بينا، فإنه يخضع لهذا المقتضى.

وبالنسبة للقانون الجزائري فلم ينص على أي مقتضى في هذا الباب. ولعل السبب هو أن المادة 26 مكرر 2 من قانون الأوقاف رقم 01-07 لسنة 2001م التي نظمت الحكر المترتب على الأوقاف نصت على دفع المحتكر بالإضافة إلى الوجيبة الكرائية السنوية، مبلغا يقارب قيمة الأرض محل الحكر عند التعاقد.

ومهما يكن، فإنه من الناحية العملية غالبا ما تم إهمال تعديل الوجيبة الكرائية السنوية للحكر، مما نتجت عنه وضعية تهدر فيها حقوق الأوقاف، حيث نجد أن أكثر هذه الأملاك الوقفية المثقلة بالحكورات عائداتها جد زهيدة لا تكاد تستحق الذكر، وأحيانا لا تغطي حتى نفقاتها، مما يخرج بهذه المعاملة عن المبررات التي تم على أساسها تجويزها. الشيء الذي جعل أغلب إن لم نقل كل القوانين الوقفية التي تناولت موضوع الحكر تذهب في اتجاه تصفيته.

 

لقد أضحت الحكورات المترتبة على الأملاك الوقفية وبالا على هذه الأملاك، وسببا في ركودها وتعطيلها وغبنها في حقوقها، والإثراء على حسابها، حتى "غدت مداخيل الجهة الحبسية لا تكفي حتى لسد نفقات ترميم عقاراتها، وتحقق لجانبها بصورة فعلية الغبن والتجزئة"[9]. فكان من الطبيعي إذن أن تتجه القوانين الوقفية نحو إلغاء هذه الحكورات. ففي المغرب مثلا، ورغبة في حماية الأوقاف من الغبن، تم إصدار الظهير الشريف المؤرخ في فاتح ربيع الثاني 1332 (27 فبراير 1914) فيما يتعلق بالجزاء والاستيجار والجلسة والمفتاح والزينة[10]، والذي أقر صراحة بأن الوقف مغبون بلا نزاع ولا خلاف، إلا أنه لم يلغ هذه الحقوق نهائيا، نظرا لحساسية وصعوبة تناول الموضوع نظرا لتعلقه بعدد كبير من الأجانب المقيمين بالمغرب وبعدد من المغاربة الذين كانوا يستفيدون من حماية دولة أجنبية[11]. وهكذا استمر الوضع على ما هو عليه إلى أن صدرت مدونة الأوقاف التي جاءت بمقتضيات صريحة لتصفية هذه الحكورات (الحقوق العرفية).

لقد اختلفت الطريقة التي سلكتها القوانين الوقفية في تصفية الحكورات المترتبة على الأوقاف بين الإلغاء نهائيا، أو المنع من إنشائها في المستقبل، أو تحديد مدة قصوى لا يمكن أن تتجاوزها.

1.          اتجاه إلغاء الحكورات المترتبة على الأوقاف: مثل هذا الاتجاه بشكل واضح كل من مدونة الأوقاف المغربية، وقانون إطفاء حق الحكر بالعراق لسنة 1983م.

2.        اتجاه المنع من إنشاء الحكورات في المستقبل: يمثل هذا الاتجاه قانون الأوقاف والشؤون والمقدسات الإسلامية لسنة 2001م في المادة 15 منه، والقانون المدني المصري بالنسبة للأملاك غير الموقوفة. في المادة 1012 منه

3.                  اتجاه تحديد مدة قصوى لا يمكن تجاوزها: يمثل هذا الاتجاه كل من القانون المدني المصري لسنة 1948م بالنسبة للحكر المترتب على الأملاك الموقوفة، في المادتين 999 و1011 منه، وقانون الأوقاف الجزائري المعدل عام 2001م في المادة 26 مكرر 2 منه.

 

لقد طرح منذ القدم موضوع تحديد ما تستحقه كل من الأوقاف باعتبارها محكرا وصاحب الحكر باعتباره مستحكرا، سواء عند تصفية هذا الحكر أو عند نزع ملكية الأرض الموقوفة للمنفعة العامة، حيث ينزع معها ما أقامه المستحكر عليها من بناء أو غراس أو هما معا.

وفي القانون المغربي: كان الظهير المؤرخ في 08 يوليوز 1916 السالف ذكره ينص على تحديد الواجبات المتعين دفعها لجانب الأوقاف في نسبة 30 % ولجانب المستحكر في نسبة 70 %.

ولا يخفى ما في هذا التوزيع من غبن فاحش لجانب الأوقاف. إذ كيف يعقل أن تأخذ الأحباس التي هي صاحبة الملك نسبة 30% فقط بينما يتمتع صاحب المنفعة بنسبة 70%؟

لذلك، جاءت مدونة الأوقاف المعدلة عام 2019م بمقتضيات جديدة في المادة 107 منها نصت على أنه: "يتعين من أجل تطبيق أحكام المادة 106 أعلاه، تقدير قيمة الحقوق العرفية المنشأة على أملاك الأوقاف العامة والمسلم بها من لدن إدارة الأوقاف، وقيمة الرقبة بكيفية منفصلة. وتحدد هذه القيمة وقت التصفية".

وقد سار في نفس الاتجاه القانون العراقي في المادة 5 من قانون إطفاء الحكر لسنة 1960م، وإن كان قد نص على خصم نسبة (15%) من نصيب الأوقاف وتوزيعها على أصحاب الحكر.

وأما القانونان المصري والأردني فقد نصا بعبارات متماثلة تقريبا على أن للمحتكر عند فسخ التحكير أو انتهائه، أن يطلب إما إزالة البناء والغراس أو استبقاءهما مقابل دفع قيمتيهما مستحقي الإزالة أو البقاء، ما لم يتفق على غير ذلك.

خاتمة

نخلص مما سبق إلى أن الحكورات المنشأة على الأملاك الوقفية كانت وليدة ظروفها التي اقتضت التعامل بها لضمان إصلاح أصول هذه الأملاك واستمرار عائداتها. لكنها مع طول المدة أصبحت في غير صالح الأوقاف ومظهرا من مظاهر غبنها وتعطيل حركيتها وتنمية عائداتها، وعائقا كبيرا أمام الاستفادة من صيغ جديدة للاستثمار. لذلك اتجهت القوانين الوقفية نحو الزيادة في قيمة ما تأخذه لقاء هذا الحكر تبعا لقيمة المثل، وذلك في أفق تصفيتها وأخذ كل واحد من طرفي عقد الحكر ما يستحقه بلا ضرر ولا ضرار.

والله من وراء القصد والهادي إلى سواء السبيل، والحمد لله رب العالمين

 

 د. عبد الرزاق بن عبد الواحد اصبيحي

أستاذ مشارك في القانون الخاص بجامعة محمد الخامس بالرباط، المملكة المغربية

كاتب عام سابق للمجلس الأعلى لمراقبة مالية الأوقاف العامة بالمغرب